《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》釋義： 第二十五條

第二十五條　施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。

禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者用其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。

[釋義]　本條是關(guān)于施工單位的市場準(zhǔn)入和市場行為方面的規(guī)定。

《中華人民共和國建筑法》規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的施工單位，應(yīng)錄具備的條件是：有符合規(guī)定的注冊(cè)資本；有與其從事的建筑活動(dòng)相適應(yīng)的、具有法定執(zhí)業(yè)資格的專技術(shù)人員；有從事相關(guān)建筑活動(dòng)所應(yīng)有的技術(shù)裝備；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。按照上述條件和已完成的建筑工程業(yè)績等，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。施工單位的資質(zhì)等級(jí)反映了該施工單位從事某項(xiàng)施工工作的資格和能力，是對(duì)建筑市場準(zhǔn)入管理的重要手段。

(一)施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。

施工單位的資質(zhì)等級(jí)，是施工單位建設(shè)業(yè)績、人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備等綜合能力的體現(xiàn)。對(duì)于施工單位，規(guī)定除應(yīng)具備企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照外，還應(yīng)取得相應(yīng)的資質(zhì)證書，建設(shè)部發(fā)布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，對(duì)此作出了明確的規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，建筑承包企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格在其資質(zhì)等級(jí)許可的經(jīng)營范圍內(nèi)從事承包工程活動(dòng)。

施工單位禁止有以下行為：

1．禁止超越本單位資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。這是因?yàn)?，企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)是由有關(guān)管理部門根據(jù)企業(yè)的建設(shè)業(yè)績、人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備等企業(yè)基本條件來確定的。這些條件反映了施工單位承攬工程的綜合能力。企業(yè)只能根據(jù)其自身的綜合能力進(jìn)行相應(yīng)的工程承包活動(dòng)，否則會(huì)由于其某方面的能力達(dá)不到，而造成工程質(zhì)量事故，給工程留下隱患，嚴(yán)重的會(huì)造成工程倒塌事故。

2．禁止以其他施工單位名義承攬工程和允許其他單位或個(gè)人以本單位的名義承攬工程。

在實(shí)踐中，為在發(fā)承包競爭活動(dòng)中爭取到工程項(xiàng)目，一些施工單位因自身資質(zhì)條件不符合招標(biāo)項(xiàng)目所要求的資質(zhì)條件，會(huì)采取種種手段騙取發(fā)包方的信任，其中包括借用其他施工單位的資質(zhì)證書，以其他施工單位的名義承攬工程等手段進(jìn)行違法承包活動(dòng)。這種行為一方面擾亂了建設(shè)市場秩序，另一方面，也給工程留下了質(zhì)量隱患。因?yàn)榻栌脛e人名義的單位往往是自身資質(zhì)等級(jí)不高、人員素質(zhì)差、管理落后的小企業(yè)或個(gè)體戶，一旦拿到工程，因?yàn)橐虺鼋璺浇患{一大筆管理費(fèi)，就只有靠偷工減料、以次充好等非法手段賺取利潤，這樣一來，必然會(huì)給工程帶來隱患。因此，必須明令禁止這種行為，不論是“出借方”還是“借用方”，都將受到法律的處罰。本《條例》第六十一條對(duì)此作出了明確的處罰規(guī)定。

(二)施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。

正常的總分包施工經(jīng)營方式是建設(shè)活動(dòng)自身的客觀要求，由于建設(shè)工程活動(dòng)涉及的專業(yè)較多，少則幾十個(gè)，多則幾百個(gè)，任何一個(gè)施工單位都不可能具備如此多的專業(yè)隊(duì)伍和施工經(jīng)驗(yàn)，總承包單位一般要將專業(yè)性強(qiáng)、自身不具備這方面優(yōu)勢(shì)的項(xiàng)目分包出去。這一做法既然有利于降低成本，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，也有利于保證工程質(zhì)量，是國際上進(jìn)行工程項(xiàng)目管理的一般作法。但分包要受一定的條件約束和限制。

《建筑法》和《合同法》都明令禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，同時(shí)也禁止承包單位將其承包的工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

所謂轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。轉(zhuǎn)包行為中，原施工單位將其承包的工程全部倒手轉(zhuǎn)給他人，自己并不實(shí)際履行合同約定的義務(wù)。也有的施工承包單位將其承包的工程肢解成若干部分，全部分包給他人，自己并不履行總承包單位的義務(wù)和職責(zé)，這也是轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包的最主要特點(diǎn)是轉(zhuǎn)包人只從受轉(zhuǎn)包方收取管理費(fèi)，而不對(duì)工程進(jìn)行施工和管理。建設(shè)單位對(duì)受轉(zhuǎn)包人的管理缺乏法律依據(jù)，受轉(zhuǎn)包人的行為不受承包合同的約束，為了非法贏利，不擇手段。所謂違法分包，根據(jù)本《條例》第七十八條的定義，主要是指施工總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；違反合同約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，擅自分包工程；將主體工程的施工分包給他人；分包單位再分包的。

因此，建設(shè)工程實(shí)行總包與分包的，要滿足以下四個(gè)方面的要求：

1．實(shí)行總包與分包的工程，總包單位應(yīng)將工程發(fā)包給具有發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。根據(jù)有關(guān)資質(zhì)管理規(guī)定，承包工程的施工單位必須具有相應(yīng)的資質(zhì)。該規(guī)定同樣適用于工程分包單位，不具備資質(zhì)條件的單位不僅不可以進(jìn)行總承包，同樣也不得進(jìn)行分包?？偝邪讲坏脤⒊邪墓こ谭职o不具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位。

2．總承包單位進(jìn)行分包，應(yīng)經(jīng)建設(shè)單位的認(rèn)可。因?yàn)榻ㄔO(shè)單位將工程發(fā)包給某一總承包單位，是建設(shè)單位通過對(duì)總承包單位的資質(zhì)條件也就是施工單位的綜合能力進(jìn)行考察后，作出的選擇。經(jīng)過雙方簽訂工程承包合同，建設(shè)單位的這一選擇就受到了法律保護(hù)，此后，總承包單位要將所承包的工程再行分包給他人，應(yīng)當(dāng)告知建設(shè)單位，并取得建設(shè)單位的認(rèn)可。

3．實(shí)行施工總承包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)不得進(jìn)行分包。為防止承包單位借分包的名義轉(zhuǎn)包工程，《建筑法》規(guī)定建筑工程的主體結(jié)構(gòu)施工必須由施工總承包單位自行完成。

4．實(shí)行總分包的工程，分包單位不得再分包，即二次分包。分包層次過多，一方面管理層次增加，總包單位對(duì)工程的控制力減弱，另一方面管理成本增加，不利于保證工程質(zhì)量。

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