2018年法考模擬試題卷四

隨著法律職業(yè)資格考試報名時間的臨近，同學們的復習也慢慢進入狀態(tài)，備考法律職業(yè)資格考試，模擬試題練習自然必不可少，今年已經全面推行機考，大家可以多做練習尋找題感，盡快熟悉機考模式。

一、（本題20分）

案情：甲、乙國有企業(yè)與另外7家國有企業(yè)擬聯合組建設立永發(fā)有限責任公司（以下簡稱永發(fā)公司），公司章程的部分內容是：公司股東會除召開定期會議外，還可以召開臨時會議，臨時會議須經代表1/2以上表決權的股東、1/2以上的董事或1/2以上的監(jiān)事提議召開。在申請公司設立登記時，工商行政管理機關指出了公司章程中規(guī)定的關于召開臨時股東會議方面的不合法之處。經全體股東協商后，予以糾正。

2005年3月，永發(fā)公司依法登記設立，注冊資本為1億元，其中甲以工業(yè)產權出資，協議作價金額1200萬元；乙出資2400萬元，是出資最多的股東。公司成立后，由甲召集和主持首次股東會會議，設立了董事會。2005年5月，永發(fā)公司董事會發(fā)現，甲作為出資的工業(yè)產權的實際價額顯著低于公司章程所定的價額，為了使公司股東出資總額仍達到1億元，董事會提出了解決方案，即：由甲補足差額；如果甲不能補足差額，則由其他股東按出資比例分擔該差額。

2006年5月，公司經過一段時間的運作后，經濟效益較好，董事會擬定了一個增加注冊資本的方案，方案提出將公司現有的注冊資本由1億元增加到1．5億元。增資方案提交到股東會討論表決時，有7家股東贊成增資。7家股東出資總和為5830萬元，占表決權總數的58．3%；有2家股東不贊成增資，2家股東出資總和為4170萬元，占表決權總數的41．7%。股東會通過增資決議，并授權董事會執(zhí)行。

2006年3月，永發(fā)公司因業(yè)務發(fā)展需要，依法成立了上海分公司。上海分公司在生產經營過程中，因違約被訴至法院，對方以永發(fā)公司是上海分公司的總公司為由，要求永發(fā)公司承擔違約責任。

根據上述事實，請按照《公司法》的規(guī)定，分析回答下列問題：

1．永發(fā)公司設立過程中訂立的公司章程中關于召開臨時股東會議的規(guī)定是否合法？說明理由。

2．永發(fā)公司的首次股東會議由甲召集和主持是否合法？為什么？

3．永發(fā)公司董事會作出的關于甲出資不足的解決方案的內容是否合法？說明理由。

4．永發(fā)公司股東會作出的增資決議是否合法？說明理由。

5．永發(fā)公司是否應承擔上海分公司的違約責任？說明理由。

【答案】1．永發(fā)公司設立過程中訂立的公司章程中關于召開臨時股東會會議的提議權的規(guī)定不合法，《公司法》第40條：“股東會會議分為定期會議和臨時會議。定期會議應當按照公司章程的規(guī)定按時召開。代表十分之一以上表決權的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開臨時會議的，應當召開臨時會議?！?/p>

2．永發(fā)公司的首次股東會會議由甲召集和主持不合法。《公司法》第39條：“首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持，依照本法規(guī)定行使職權?！币虼耍状喂蓶|會會議應由乙召集和主持。

3．永發(fā)公司董事會作出的關于甲出資不足的解決方案的內容不合法。《公司法》第31條：“有限責任公司成立后，發(fā)現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。”而并非由其他股東按出資比例分擔該差額。

4．永發(fā)公司股東會作出的增資決議不合法?！豆痉ā返?4條：“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過?！倍腊l(fā)公司討論表決時，同意的股東的出資額占表決權總數的58．3%，未超過2/3的比例。因此，增資決議不能通過。

5．永發(fā)公司應承擔上海分公司的違約責任?！豆痉ā返?4條規(guī)定：“公司可以設立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責任由總公司承擔。”

二、（本題20分）

案情：花都市某單位退休干部區(qū)禮華退休后在郊區(qū)的老家建了一處宅院，在那里安度晚年。后來區(qū)禮華于1993年2月病逝，所建宅院由他的三個兒子區(qū)紹寬、區(qū)紹厚、區(qū)紹富繼承。三兄弟在市區(qū)住房都很寬裕，就商量把郊區(qū)的宅院賣掉。龍家兄弟龍甲和龍乙愿意購買此房。于是，區(qū)家三兄弟與龍家兩兄弟簽訂購房合同，約定龍家兄弟交付現款2萬元。龍、區(qū)兩家在達成協議后到房管部門辦理了房屋過戶手續(xù)。因為龍家一時湊不出2萬元現金，雙方又約定2個月后交付。2個月時間到了，龍家沒有給錢，又過了4個月，區(qū)家兄弟多次催促龍甲，龍甲推辭說自己沒錢，讓他們向龍乙索要房款，并說明龍乙正做生意，手頭有現金可付款。于是區(qū)家弟兄向龍乙索款又未果，區(qū)家三兄弟于是分別以龍乙為被告向同一法院起訴要求還款。法院受理后，認為區(qū)家三兄弟應為共同原告，將3人的起訴合并審理。在審理過程中，因區(qū)紹富出差在外，龍乙便與區(qū)紹寬、區(qū)紹中在法院主持下達成調解協議，由龍乙支付18000元作為購房款給區(qū)家兄弟。調解書送達區(qū)紹富時，其以當時自己不在場，調解未經其同意為由而拒收，仍堅持要求被告按2萬元支付。

問題：

1．本案爭議的法律關系與當事人如何？為何種類型的訴訟？

2．法院受理時將區(qū)家三兄弟列為共同原告的做法是否正確？

3．法院的做法是否有什么不妥之處？

4．該調解協議是否有效？人民法院能否據此簽發(fā)調解書？

【答案】1．本案爭議的法律關系是區(qū)家三兄弟與龍家兩兄弟之間的房屋買賣合同糾紛。當事人一方為區(qū)家三兄弟，另一方為龍家兩兄弟。本案是必要的共同訴訟，區(qū)家三兄弟為共同原告，龍家兩兄弟為共同被告。

2．法院將三人的起訴合并審理的做法是正確的。因為區(qū)家三兄弟起訴的訴訟標的都是出自于同一法律關系，即雙方當事人之間的房屋買賣合同，所以本案屬于當事人雙方都為二人以上且標的是共同訴訟，即必要共同訴訟，必要的共同訴訟是不可分之訴，人民法院必須合并審理。

3．有。人民法院應追加龍甲為共同被告，因為本案為不可分的必要共同訴訟，龍甲為必要的共同被告，必須參加訴訟，如果其不參加訴訟，應當由法院依法追加其為共同訴訟人。

4．該調解協議未經龍甲、區(qū)紹富同意而無效。法院不能據此簽發(fā)調解書。

三、（本題22分）

案情：2006年5月5日12時許，謝某、趙某在某市將軍小學附近，見小學生小周(12歲)腰間帶著鑰匙，便尾隨小周到其家庭住處，在樓下守候，伺機作案。13時許，小周從家里出來，行至一建筑工地時，趙某即上前用胳膊猛勒住小周的頭部，致小周昏迷。謝某則將小周腰間的鑰匙搶走。謝某、趙某隨即到小周家，用搶來的鑰匙打開房門，盜走彩電、電腦等物，價值2萬余元。同年10月16日下午，謝某遇到趙某，閑聊中趙某提出去：“搞”一輛摩托車，謝某表示同意。后趙某去尋找目標。當晚8時許，趙某假意雇肖某駕駛兩輪摩托車到加油站載上謝某一同來到市郊大橋附近，以等人為由讓肖某停車等候。趙某趁肖某下車未拔出鑰匙之際，將摩托車開走，肖某欲追趕，謝某則以趙某用其車去找人、等會兒還回來等理由穩(wěn)住肖某。后謝某又以去找趙某為由，叫肖某在原地等候，自己趁機逃跑。肖某報案，公安機關將謝某、趙某抓獲。趙強對犯罪事實供不認諱，并主動向公安機關交待了本案所述的上一起犯罪事實。而謝軍在犯罪的主要情節(jié)上避重就輕。

問題：請分析本案中謝某和趙某的刑事責任。

【答案】1．謝軍、趙強的行為構成搶劫罪。對謝軍、趙強的行為是定盜竊罪還是定搶劫罪，關鍵在于如何看待其搶走鑰匙的行為與盜竊財物的行為之間的關系。如果把這兩種行為分開來看，搶走鑰匙的行為是他們盜竊財物的預備行為，即搶走鑰匙是為入室盜竊準備工具，創(chuàng)造條件。那么對兩被告人的行為就應當定為盜竊罪，而把搶走鑰匙的行為作為從重量刑的情節(jié)來考慮。但是這樣看問題是不正確的。從本案的情況看，兩被告人搶走鑰匙的行為與入室盜竊的行為是連續(xù)進行的，不宜截然分開。他們從發(fā)現小周腰間帶著鑰匙之時起，即對小周進行跟蹤、認門、用暴力搶走鑰匙并隨即用搶來的鑰匙打開小周家房門拿走財物。他們的這一系列行為是密不可分的，也是不能孤立看待的。被害人的鑰匙是被害人控制財物的能力。兩被告人在光天化日之下用暴力搶走被害人的鑰匙，隨即入室取走財物，其行為已經不是一般的秘密竊取而帶有公開性與暴力性，符合搶劫罪的特征。因此，應認定兩被告人的行為構成搶劫罪。

2．謝軍、趙強搶走財物后哄騙被害人不追趕的行為應以詐騙罪定罪處罰。無論是詐騙罪還是搶奪罪，作為侵犯財產的犯罪，其目的均為非法獲取、占有公私財物。但從犯罪構成的客觀方面來看，詐騙罪是以虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取財物;而搶奪罪則表現為乘人不備公然奪取他人財物。兩罪的區(qū)別是明顯的，一般情況下不容易發(fā)生混淆。但在本案中，謝軍非法占有他人財物的手段具有復合性：一方面謝軍與其同伙通過乘人不備騎走摩托車的方式將肖紅的摩托車非法占有;另一方面謝軍與其同伙在非法獲取財物前隱瞞真相，在占有肖紅的摩托車后又虛構事實，在犯罪過程中采用了欺騙手段。正是這種犯罪手段的復合性，導致了對本案定性問題的不同認識。趙強與謝軍占有被害人的摩托車時不是被害人自愿交出，不符合詐騙罪中被害人因受騙上當“自愿地”交出財物這一典型特征，但是被害人肖紅沒有呼喊、追趕和報警，不是因為其不能或者不敢呼喊、追趕和報警，而是由于謝軍虛構事實，并且仍與肖紅在一起，沒有逃跑，肖紅完全有理由相信謝軍所言的真實性。肖紅實際上默認了趙強對摩托車的占有。也就是說，被害人肖紅喪失摩托車，實際上是因其受騙上當而“自愿”交出，是詐騙的另一種表現形式。趙強與謝軍在主觀上具有詐騙財物的故意，在客觀上實施隱瞞真相和虛構事實的手段非法占有了他人的財物，完全符合刑法規(guī)定的詐騙罪構成要件，應以詐騙罪定罪處罰，而不應僅根據趙強與謝軍實施犯罪行為的手段之一即認為其行為構成搶奪罪。

3．謝軍、趙強均應以搶劫罪、詐騙罪數罪并罰;其中，趙強具有自首表現，可以從輕或減輕處罰。